특허출원 중에도 보호받을 수 있을까? 출원 중 권리와 모방 제품 대응
특허출원 중에는 아직 특허권이 없어서 모방 제품의 판매를 바로 막거나 손해배상을 받을 수 없습니다. 대신 출원이 공개된 뒤 서면으로 경고해 두면, 특허가 등록된 다음 경고를 받은 때부터 등록일까지의 실시료 상당액을 보상금으로 청구할 수 있습니다. 판매 금지와 손해배상은 등록 후에 가능하므로, 모방 제품을 발견했다면 조기공개와 우선심사로 등록 시점을 앞당기는 것이 핵심입니다.
검토 기준일 2026년 10월 7일 · 근거: 특허법 제61조·제64조·제65조·제126조·제223조·제224조, 「특허·실용신안 우선심사의 신청에 관한 고시」
출원 중 권리와 등록 후 권리
| 구분 | 출원 중(공개 후) | 등록 후 |
|---|---|---|
| 판매 금지·폐기 청구 | 불가 | 가능(특허법 제126조) |
| 금전 청구 | 경고 후 실시분에 대한 보상금. 등록 후에만 행사 | 손해배상. 고의 침해는 손해액의 5배까지 |
| 상대방의 과실 | 경고를 받았거나 공개된 출원임을 알았어야 함 | 과실 추정(같은 법 제130조) |
| 표시 | “특허출원(심사중)”과 출원번호 | “특허”와 특허번호 |
출원과 등록의 전체 절차와 비용은 특허 출원과 등록의 차이에서 정리했습니다.
보상금청구권의 요건
- 출원공개: 출원이 공개되어 있어야 합니다. 공개 전이라면 조기공개를 신청할 수 있습니다.
- 서면 경고 또는 상대방의 인식: 공개된 출원 내용을 알리는 서면 경고를 하거나, 상대방이 공개된 출원임을 알고 실시했어야 합니다.
- 업으로서의 실시: 경고 이후 등록 전까지 사업으로 생산·판매 등을 한 부분이 대상입니다.
- 등록 후 행사: 보상금은 특허가 등록된 뒤에만 청구할 수 있습니다. 출원이 포기되거나 거절이 확정되거나 특허가 무효로 되면 처음부터 생기지 않은 것으로 봅니다.
보상금은 그 발명의 실시에 대해 합리적으로 받을 수 있었던 금액, 즉 실시료 상당액입니다. 등록 단계에서 청구항이 바뀌면 모방 제품이 최종 청구항에도 포함되는지 다시 확인해야 합니다.
모방 제품을 발견했을 때 대응 순서
- 증거 확보: 판매 페이지 화면, 구매 영수증, 제품 사진과 확인 날짜를 남깁니다.
- 청구항 대비: 출원 중인 청구항이 모방 제품을 실제로 포함하는지 구성요소별로 확인합니다.
- 조기공개: 아직 공개 전이라면 조기공개를 신청합니다.
- 서면 경고: 출원번호와 공개 내용을 알리고 실시 중단이나 협의를 요청합니다. 등록 전이므로 “침해”라고 단정하는 표현은 피합니다.
- 우선심사 신청: 출원공개 후 다른 사람이 업으로 실시하고 있으면 우선심사 대상입니다. 우선심사가 결정되면 결정 통지 후 2개월이 되는 달의 말일까지 첫 심사 결과가 나오도록 처리됩니다.
- 권리 범위 조정: 최초 명세서에 적힌 범위 안에서 보정하거나 분할출원해 모방 제품을 포함하는 청구항을 확보합니다.
- 등록 후 조치: 판매 중지와 손해배상을 청구하고, 경고 후 등록 전 판매분은 보상금으로 청구합니다.
사례로 보는 대응 일정
다음은 실무에서 흔한 상황을 단순화한 예시입니다. 주방용품 회사가 2025년 5월에 출원하고 심사청구를 했는데, 2026년 4월 오픈마켓에서 구조가 거의 같은 제품을 발견했습니다. 출원은 2026년 11월 공개 예정이었습니다.
- 4월: 판매 화면과 구매 영수증을 확보하고 청구항과 제품을 대비합니다.
- 4월: 조기공개를 신청하고, 공개 후 판매자에게 서면 경고를 보냅니다.
- 5월: 제3자 실시를 이유로 우선심사를 신청합니다.
- 우선심사 결정 후 약 2개월: 첫 심사 결과를 받고 필요하면 보정합니다.
- 등록 후: 판매 중지를 요구하고 보상금과 손해배상을 함께 청구합니다.
출원 표시와 홍보할 때 주의할 점
출원 중인 제품에는 “특허출원(심사중)”과 출원번호를 표시할 수 있습니다(특허법 제223조). 등록되지 않은 발명을 “특허”로 표시하거나, 출원이 거절·포기된 뒤에도 출원 표시를 유지하면 허위표시(같은 법 제224조)에 해당할 수 있고, 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금 대상입니다. 광고 문구도 “특허 출원 중”처럼 실제 상태와 맞춰야 합니다.
출원 중 모방 대응 상담 전에 준비하면 좋은 자료
- 우리 출원: 출원번호, 공개 여부, 현재 청구항, 받은 통지서
- 모방 제품: 판매처와 URL, 제품 사진, 구매 영수증, 처음 확인한 날짜
- 지금까지의 조치: 보낸 경고장이나 플랫폼 신고 내역
- 원하는 결과: 판매 중지, 라이선스, 합의 중 우선순위
출원 중 모방 제품 대응 상담 문의하기 — 출원번호와 모방 제품 정보를 함께 보내 주시면 경고 시점과 우선심사 가능 여부를 먼저 검토해 드립니다.
자주 묻는 질문
출원 중인데 경고장을 보내도 되나요?
출원이 공개된 뒤라면 보낼 수 있고, 보상금청구권을 위해서도 필요합니다. 다만 등록 전에는 금지 권리가 없으므로 판매 중단을 강하게 요구하거나 침해를 단정하는 표현은 분쟁을 키울 수 있습니다.
특허가 거절되면 보낸 경고장은 어떻게 되나요?
출원이 거절로 확정되면 보상금청구권도 처음부터 없었던 것으로 봅니다. 경고장에 과장된 내용이 있었다면 상대방의 영업 손실 문제가 생길 수 있으므로 등록 가능성을 검토한 뒤 보내는 것이 좋습니다.
온라인몰에 바로 신고할 수 있나요?
대부분의 플랫폼 지식재산권 신고는 등록된 권리를 기준으로 합니다. 출원 중에는 신고가 받아들여지지 않을 수 있으므로 우선심사로 등록을 앞당기는 것이 현실적입니다.
