FTO 분석은 특허 고의침해 조각을 위해 필요
파인특허
March 10, 2026
기업이 신제품을 개발하거나 새로운 기술을 사업화할 때, 특허 검토를 출시 직전 체크리스트 정도로 생각하는 경우가 적지 않습니다. 그러나 실무는 정반대입니다. FTO(Freedom To Operate) 분석은 단순히 침해 가능성을 가늠하는 절차가 아니라, 나중에 분쟁이 발생했을 때 우리는 무턱대고 남의 특허를 밟고 간 것이 아니다라는 점을 보여주는 핵심 방어자료가 됩니다. 실무에서 흔히 말하는 고의침해 조각도 바로 이 지점을 가리킵니다. 엄밀히 말하면 고의침해 주장에 대한 반박 또는 고의성 부정의 근거를 확보하는 일입니다.
우리 특허법은 이미 고의침해에 대해 매우 무거운 책임을 예정하고 있습니다. 현행 특허법 제128조는 특허권 침해가 고의적인 것으로 인정되면, 법원이 손해로 인정된 금액의 5배를 넘지 않는 범위에서 배상액을 정할 수 있도록 하고 있습니다. 또한 법원은 고의 여부와 배상액을 판단할 때, 침해행위자가 손해 발생의 우려를 얼마나 인식했는지, 침해 기간과 횟수는 어떠했는지, 그리고 피해구제를 위해 어떤 노력을 했는지까지 함께 봅니다. 결국 기업이 사전에 어떤 검토를 했고, 어떤 조치를 취했는지가 손해배상 리스크에 직접 연결된다는 뜻입니다.
바로 그래서 FTO 분석이 중요합니다. FTO는 개발 중인 제품이나 공정이 타인의 유효한 특허 청구항을 침해하는지 사전에 검토하는 절차입니다. 이 과정에서 관련 특허를 검색하고, 청구항을 제품과 대조한 클레임 차트를 만들고, 침해 우려가 있는 경우에는 회피설계, 라이선스 협상, 무효 가능성 검토로 이어집니다. 즉, FTO의 본질은 문제가 생기면 대응하자가 아니라, 문제가 생기기 전에 경로를 바꾸고, 필요하면 멈추고, 근거를 남기는 것입니다. 이러한 사전 검토는 분쟁 예방 자체에도 유효하지만, 나아가 분쟁이 발생했을 때 기업의 의사결정이 무모하지 않았음을 보여주는 자료가 됩니다.
특히 고의침해가 문제 되는 사건에서 법원이나 상대방이 보는 것은 단순합니다. 해당 기업은 그 특허의 존재와 위험을 알고도 그냥 밀어붙였는가?입니다. 이 질문 앞에서 기업이 내놓을 수 있는 가장 설득력 있는 자료 중 하나가 바로 출시 이전에 작성된 FTO 보고서, 그리고 필요하다면 비침해 의견 또는 무효 의견입니다. 실제로 정부·공공기관이 제공하는 실무 해설에서도, 문제가 된 행위 이전에 FTO 분석을 실시하고 비침해 법률의견을 확보하면 주관적 고의성이 없었다는 점을 입증하는 자료가 될 수 있다고 설명합니다. 반대로, 제품을 이미 출시한 뒤에 뒤늦게 만든 보고서는 그 방어력이 현저히 약해질 수밖에 없습니다.
여기서 중요한 점이 하나 더 있습니다. FTO는 결과보다 시점이 더 중요할 때가 많습니다. 많은 기업이 경고장을 받은 뒤에야 분석을 의뢰하지만, 고의침해 리스크 관리의 관점에서 보면 그때는 이미 늦은 경우가 많습니다. 고의성 판단은 결국 침해행위 당시의 인식과 대응을 중심으로 이루어지기 때문입니다. 출시 전에 검토했고, 위험 특허를 확인했으며, 그에 따라 설계를 수정하거나 라이선스를 검토하거나 출시 범위를 조정했다면, 그 자체가 선의와 주의의무 이행을 보여줍니다. 반면 아무 검토 없이 출시한 다음 분쟁이 터지자 사후적으로 의견서를 만드는 방식은 이미 알고도 진행한 것 아니냐는 의심을 지우기 어렵습니다.
실무상 좋은 FTO 분석은 단순 검색 보고서가 아닙니다. 사업 대상 국가가 어디인지, 실제 판매 예정 제품의 사양이 무엇인지, 제조공정까지 검토해야 하는지, 고객사 제출용인지 내부 의사결정용인지에 따라 범위와 깊이가 달라져야 합니다. 더 나아가 FTO는 법률 문서로 끝나서는 안 됩니다. 침해 우려 특허가 보이면 회피설계를 지시하고, 필요하면 무효자료를 수집하고, 경우에 따라 라이선스 협상을 병행해야 합니다. 그래야 FTO가 형식적 검토가 아니라 실질적 리스크 관리가 됩니다. 그리고 바로 그 점이 향후 고의침해 주장에 대한 가장 강한 방어가 됩니다.
결국 FTO 분석의 가치는 두 층위에 있습니다. 첫째, 당연히 특허침해를 예방하는 기능입니다. 둘째, 그에 못지않게 중요한 기능이 바로 고의침해 프레임을 사전에 차단하는 기능입니다. 오늘날 특허 분쟁은 단순한 법률문제가 아니라 사업 지속성, 투자, 거래, 수출과 직결되는 경영 이슈입니다. 그렇다면 FTO는 비용이 아니라 보험이고, 더 정확히는 분쟁이 벌어졌을 때 기업의 의사결정이 얼마나 신중하고 합리적이었는지를 증명하는 기록입니다.
파인특허법률사무소는 기업이 FTO를 단순한 검색 업무가 아니라, 출시 전략과 분쟁 방어전략을 동시에 설계하는 절차로 보아야 한다고 말씀드립니다. 특허 고의침해가 문제 되는 시대에는, 사업화 전에 남겨 둔 한 장의 제대로 된 FTO 보고서가 소송에서 가장 강한 방어 논리가 될 수 있습니다.
