FTO 분석이란? 특허 침해 위험을 출시 전에 확인하는 절차와 준비자료
FTO(Freedom to Operate) 분석은 우리 제품이나 공정을 특정 국가에서 만들거나 팔 때, 그 나라에서 효력이 있는 다른 사람의 특허 청구항을 침해하는지 출시 전에 확인하는 검토입니다. 특허권은 나라마다 따로 생기므로 “어떤 제품을, 어느 나라에서, 언제부터” 실시하는지가 검토의 출발점입니다. 결과는 위험 특허 목록과 회피설계, 라이선스, 무효 검토 같은 대응 방안으로 정리합니다.
검토 기준일 2026년 10월 7일 · 근거: 특허법 제126조·제128조·제130조, 특허법원 2024. 10. 31. 선고 2023나11276 판결
FTO 분석에서 확인하는 것
FTO는 “우리 기술이 새로운가”를 보는 선행기술조사와 목적이 다릅니다. 우리 제품이 이미 존재하는 타인의 권리 범위에 들어가는지를 봅니다. 특허 침해는 청구항에 적힌 구성요소를 제품이 모두 갖추고 있는지로 판단하므로, 제품 설명서나 광고 문구가 아니라 실제 구성과 동작을 기준으로 대비합니다.
| 구분 | FTO 분석 | 출원 전 선행기술조사 | 무효자료 조사 |
|---|---|---|---|
| 질문 | 이 제품을 팔아도 되는가 | 이 발명이 특허를 받을 수 있는가 | 상대 특허를 무너뜨릴 수 있는가 |
| 검토 대상 | 판매·제조 국가의 유효 특허와 공개출원 | 전 세계 공개 문헌 | 상대 특허 출원일 이전 문헌 |
| 판단 기준 | 청구항 구성요소와 제품 구성 대비 | 신규성·진보성 | 신규성·진보성 부정 근거 |
| 결과물 | 위험 특허 목록, 청구항 대비표, 대응 방안 | 출원 여부와 청구항 방향 | 무효 근거 자료 |
FTO가 필요한 시점
- 신제품 출시나 양산 결정 전
- 미국, 유럽, 중국, 일본 등 새로운 국가에 판매하거나 생산을 옮기기 전
- 투자 유치, M&A, 기술이전에서 특허 위험 설명을 요구받을 때
- 대기업 납품이나 공공조달에서 비침해 확인을 요구받을 때
- 경쟁사로부터 경고장이나 협상 요청을 받았을 때
특허는 국가별 권리이므로 한국에서 문제없는 제품도 미국이나 유럽에서는 다른 특허를 검토해야 합니다. 한국에서 생산해 해외로만 수출하더라도 국내 생산 자체가 한국 특허의 실시가 될 수 있으므로 생산 국가와 판매 국가를 함께 봅니다.
침해 판단이 늦어질 때 생기는 법적 위험
특허권자는 침해자에게 과실이 없어도 판매 중지와 침해 제품 폐기를 청구할 수 있습니다(특허법 제126조). 손해배상에서는 등록특허를 침해한 사람에게 과실이 있는 것으로 추정되므로(같은 법 제130조) “특허가 있는 줄 몰랐다”는 주장만으로 책임을 면하기 어렵습니다.
고의 침해로 인정되면 법원은 손해로 인정된 금액의 5배를 넘지 않는 범위에서 배상액을 정할 수 있습니다(같은 법 제128조 제8항). 5배 규정은 2024년 8월 21일 이후의 침해행위부터 적용되며, 그 전에는 3배가 상한이었습니다. 법원은 배상액을 정할 때 다음 사정을 고려합니다(같은 조 제9항).
- 침해자의 우월적 지위 여부
- 고의 또는 손해 발생 우려를 인식한 정도
- 침해행위로 특허권자가 입은 피해 규모
- 침해행위로 침해자가 얻은 경제적 이익
- 침해행위의 기간과 횟수
- 침해행위에 따른 벌금
- 침해자의 재산 상태
- 침해자의 피해구제 노력 정도
법령에 “FTO 보고서가 있으면 고의가 부정된다”는 규정은 없습니다. 다만 출시 전에 위험 특허를 확인하고 그 결과에 따라 설계를 바꾸거나 라이선스를 검토한 기록은 ‘손해 발생 우려를 인식한 정도’와 ‘피해구제 노력’을 설명하는 자료가 됩니다. 반대로 위험을 알고도 아무 조치 없이 판매를 계속한 기록은 불리하게 작용할 수 있습니다.
사례: 침해 개시 후에 받은 의견서가 고려되지 않은 판결
특허법원 2024. 10. 31. 선고 2023나11276 판결은 고의 침해 기간에 대해 손해액의 2배 배상을 인정했습니다. 피고는 변리사의 무효 검토 의견서를 근거로 고의가 없었다고 주장했지만, 법원은 의견서가 침해가 시작된 지 수년 뒤에 작성되었고, 법적 효력이 없다는 단서가 붙어 있었으며, 실제 무효 주장도 받아들여지지 않았다는 점을 들어 그 주장을 받아들이지 않았습니다.
이 판결에서 확인할 수 있는 실무상 기준은 세 가지입니다. 검토는 판매 전에 이루어져야 하고, 구체적인 청구항과 제품을 대비해야 하며, 검토 결과에 따라 실제로 조치한 기록이 남아야 합니다.
FTO 분석 절차
- 범위 확정: 검토할 제품 버전, 제조·판매 국가, 출시 일정, 공정 포함 여부와 보고서 용도(내부 판단, 투자자·고객 제출)를 정합니다.
- 검색: 국가별 특허 데이터베이스에서 기술 분류, 핵심 기능, 경쟁사를 기준으로 모집단을 만듭니다.
- 1차 선별: 권리 소멸·거절 여부와 국가를 확인하고, 제품과 관련 없는 청구항을 제외해 유효 특허를 추립니다.
- 청구항 대비: 위험 특허의 청구항을 구성요소별로 제품과 비교하고 균등 여부까지 검토해 위험도를 나눕니다.
- 대응 방안: 회피설계, 무효자료 조사, 라이선스 협상, 출시 국가나 시기 조정 중 적합한 방법을 정합니다.
- 기록과 모니터링: 검토일과 검토한 제품 버전을 기록하고, 아직 등록되지 않은 공개출원은 등록 여부를 계속 확인합니다.
검토 범위와 비용에 영향을 주는 요소
FTO 비용과 기간은 정해진 금액보다 범위에 따라 달라집니다. 견적 전에 다음 항목을 확정하면 불필요한 검토를 줄일 수 있습니다.
- 검토 국가 수와 국가별 특허 밀도
- 제품의 기능·구성 수와 공정 포함 여부
- 결과물 형태(검색 보고서, 청구항 대비표, 비침해 의견서)
- 회피설계 검토나 무효자료 조사까지 포함하는지 여부
- 필요한 완료 시점
FTO 상담 전에 준비하면 좋은 자료
- 제품: 제품명과 버전, 사양서·도면·사진, 핵심 기능 목록, 소프트웨어라면 기능 흐름도
- 국가: 제조 국가, 판매(예정) 국가, 온라인 판매 범위, 출시 예정일
- 이미 알고 있는 권리: 경쟁사 특허번호, 받은 경고장이나 통지서, 고객사가 요구한 확인 문서
- 목적과 일정: 내부 의사결정용인지 투자자·고객 제출용인지, 결과가 필요한 날짜
FTO 검토 상담 문의하기 — 제품 정보와 판매 국가를 함께 남겨 주시면 검토 범위와 일정을 먼저 안내해 드립니다.
자주 묻는 질문
우리 회사도 특허가 있는데 FTO가 필요한가요?
필요합니다. 우리 특허는 다른 사람이 같은 발명을 실시하지 못하게 막는 권리이지, 우리가 타인 특허를 침해하지 않는다는 보증이 아닙니다. 개량 발명이 기존 특허의 구성을 그대로 포함하면 우리 특허가 등록되어 있어도 기존 특허를 침해할 수 있습니다.
아직 등록되지 않은 공개출원도 검토해야 하나요?
검토하는 것이 안전합니다. 등록 전에는 판매 중지를 청구할 수 없지만, 공개된 출원에 대해 서면 경고를 받았거나 공개된 출원임을 알고 실시했다면, 특허 등록 후 그때부터 등록 시까지의 실시료 상당액을 보상금으로 청구받을 수 있습니다(특허법 제65조). 등록 가능성이 있는 공개출원은 등록 여부를 계속 확인합니다.
FTO 결과 침해 위험이 크면 출시를 포기해야 하나요?
먼저 회피설계 가능성, 상대 특허의 무효 가능성, 라이선스 조건, 해당 국가를 제외한 출시를 비교합니다. 위험 특허가 확인된 시점에 대응 방향을 정하고 그 근거를 기록해 두는 것이 중요합니다.
